RESUMO: Investiga-se, no presente trabalho, a existência da indenização por dano moral no caso da utilização indevida de algemas pela Polícia, em conformidade com a súmula vinculante n°. 11 do Supremo Tribunal Federal. A atuação policial deve-se pautar pelo respeito aos direitos humanos, e somente em casos específicos a utilização de algemas é lícita. Nesse sentido faz um breve estudo sobre o dano moral. Estuda os casos em que é permitida a utilização de algemas, e a existência da indenização por parte do Estado, no caso do uso indevido. Analisa também a responsabilização do agente público.  O método utilizado é a pesquisa bibliográfica.

Palavras-Chaves: Algemas. Utilização indevida. Dano moral. Existência.

ABSTRACT: Is investigated in the present work, the existence of moral damages in the event of improper use of handcuffs by the Police, in accordance whit the mandatory precedent n °. 11 of the Supreme Federal Court. The police action must be guided by respect for human rights, and only in particular cases the use of handcuffs is lawful. In this sense makes a brief study on the moral damage. Studying the cases in which it is allowed to use handcuffs, and the existence of the indemnity by the State, in the case of misuse. It also analyzes the accountability of public servant. The method used is the bibliographic research.

Key Words: Handcuffs. Misuse. Moral damage. Existence.

1. INTRODUÇÃO

Há, no Direito, constante luta entre as liberdades públicas do indivíduo e o poder estatal de limitá-los. De fato, cabe ao Estado, além do dever de respeitar as liberdades do indivíduo, o dever, também, de limitá-los para buscar o perfeito equilíbrio entre o direito do cidadão, como pessoa e o direito de segurança da Sociedade.

O Estado ao limitar o direito do cidadão pode cometer excessos, causando-lhe danos, de ordem material ou moral.

O presente trabalho analisa uma das formas pela qual o Estado pode cometer excessos e ocasionar dano moral, que é a utilização indevida de algemas.

Assim é analisado o contexto de aprovação da súmula vinculante n°. 11 do Supremo Tribunal Federal, que estabeleceu os parâmetros para a utilização de algemas, bem como as hipóteses de sua utilização de acordo com o referido precedente obrigatório.

Faz também um estudo sobre as formas de abuso de poder cometidas pelo Estado, com destaque para o dano moral decorrente do uso indevido de algemas.

Por fim verifica as conseqüências que o uso indevido das algemas causa ao Estado e ao agente público infrator.

Espera-se que o presente trabalho contribua efetivamente para esclarecer pontos obscuros sobre o assunto e oferecer conclusões confiáveis sobre o tema proposto.

2.  O DANO MORAL: EXISTÊNCIA INEQUÍVOCA NO DIREITO BRASILEIRO

A evolução dos direitos humanos, até chegar ao estágio atual, decorreu-se de forma lenta e gradual, no decorrer da História. Esses direitos são essenciais à pessoa.

 Nucci (2008, p. 56) diz que os direitos, em sentido material, são básicos, necessários, essenciais ao Homem, tais como o direito à vida, à liberdade, à integridade física, à inviolabilidade do domicílio, à propriedade, e são direitos supra-estatais, reconhecidos, como inerentes à dignidade da pessoa humana.

Os danos, que podem atingir a pessoa podem ser de ordem material ou moral.

Diniz (2009, p. 62) ressalta que a indenização por danos morais é um misto de pena e compensação, ou seja, uma sanção imposta ao ofensor, diminuindo-lhe o patrimônio, e satisfatória ou compensatória para a vítima, visando atenuar a ofensa causada.

É por isso que o “quantum” devido, a título de indenização, não deve ser fonte de enriquecimento ilícito, afrontando a legislação vigente (CC, art. 884), mas não deve ser ínfimo de modo a não desestimular novas condutas lesivas.

Na Carta da República há princípios fundamentais como o da dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º), que asseguram a integridade física e moral da pessoa, inclusive prevendo a indenização por danos morais, no caso de violação (CF/88, art. 5°, X).

Assim, como explica Severo, comentando o inciso X do art. 5º da Constituição Federal de 1988, “De acordo com o mencionado dispositivo, não restam dúvidas quanto à reparabilidade dos danos extrapatrimoniais decorrentes de lesão aos direitos da personalidade” (SEVERO, 1996, p. 90).

Silva explica que: “A vida humana não é apenas um conjunto de elementos materiais. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os morais” (SILVA, 2006, p. 200)

O Código Civil de 2002 prevê a indenização ao dano moral, pois: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (CC/2002, Art. 186). E completa a legislação cível: “aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo” (CC/2002, Art. 927).

De fato, a evolução da indenização por danos morais passou por várias fases no Direito Brasileiro, tendo na Constituição Federal seu marco principal. Neste sentido Cahali (2005, p. 62) explica:

Terá sido apenas com a constituição de 1988 que se explicitaram regras fundamentais, de caráter geral, de proteção à pessoa como ser humano na sua amplitude conceitual: dignidade, liberdade de manifestação de pensamento, inviolabilidade de intimidade, da vida privada, da honra e da imagem.

Observa Bittar (1999, p. 38) que os danos morais e danos materiais pertencem à categoria jurídica dos danos reparáveis. Sobre os danos morais conclui o autor:

Desse modo, em conclusão, como categoria jurídica específica, danos morais são aqueles suportados na esfera dos valores da moralidade pessoal ou social, e, como tais, reparáveis, em sua integralidade, no âmbito jurídico. Perceptíveis pelo senso comum – porque ligados à natureza humana – podem ser identificados, em concreto pelo juiz, à luz das circunstâncias fáticas e das peculiaridades da hipótese sub litem, respeitando o critério básico da repercussão do dano na esfera do lesado.

O fato concreto é que o “dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica (...), provocada pelo fato lesivo” (DINIZ, 2009, p. 90). De fato, diferente do dano material, o dano moral não pretende restaurar as coisas ao status quo ante, mas, de alguma forma, compensar o ofendido.

O pressuposto da reparação civil é “ação ou omissão do agente, a culpa, a relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima” (RODRIGUES, 2007, p. 14).

Em síntese, é incontroversa a existência do dano moral no ordenamento jurídico pátrio, devendo observar, porém, alguns parâmetros, ou seja, a indenização do dano moral apresenta dúplice função: i) diminuir a dor da vítima, minorando sua sensação de impunidade; ii) punir o ofensor, inibindo nova conduta lesiva.

Quanto à fixação do “quantum” deve atender as circunstâncias do caso concreto, não podendo ser exorbitante, o que caracterizaria o enriquecimento sem causa, nem ínfima, a ponto de não inibir novas condutas lesivas.

  3. APROVAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 11 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Como restou incontroverso, no capítulo anterior, a existência da indenização por dano moral, no direito brasileiro, analisa-se no presente capítulo o contexto de aprovação da súmula vinculante nº 11 do Supremo Tribunal Federal.

Necessário se faz traçar algumas considerações sobre as Súmulas Vinculantes, verificar o conteúdo jurídico contido na súmula vinculante nº 11 e, a partir daí, descrever os casos em que é lícita a utilização de algemas.

Súmula vinculante, em termos simplificados, é a decisão judicial que deve ser seguida, obrigatoriamente, pelas instâncias inferiores do Poder Judiciário e pela Administração Pública.

Essa decisão, aprovada, no mínimo, por 2/3 dos ministros do Supremo Tribunal Federal, depois de publicada no órgão oficial, tem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, nas esferas federal, estadual e municipal (CF/88, art. 103-A). Em que pese o efeito da súmula ser vinculante, ela não é imutável e pode ser revista ou cancelada nos termos da Lei. 

De fato, a existência de súmula vinculante não impede o Poder Legislativo de aprovar lei, disciplinando de maneira diversa a matéria sumulada, pois os poderes da União são independentes e harmônicos entre si (CF/88, art. 2°.).

 Explica Moraes (2007, p. 795) que a instituição das Súmulas Vinculantes, dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, em nosso ordenamento jurídico, corresponde à tentativa de adaptação do modelo de common law para o nosso sistema romano-germânico. Sobre o assunto, assim opina o ilustre constitucionalista, verbis:

As Súmulas Vinculantes surgem a partir da necessidade de reforço à idéia de uma interpretação única para o mesmo texto constitucional ou legal, de maneira a assegurar a segurança jurídica e o princípio da igualdade, pois os órgãos do poder Judiciário não devem aplicar as leis e os atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias, devendo, pois utilizar de todos os mecanismos constitucionais no sentido de conceder às normas jurídicas uma interpretação única e igualitária.

Regra geral, a súmula vinculante tem efeito imediato, salvo se o próprio Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 dos seus ministros, decidirem que a eficácia se dê em outro momento, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse público (Lei 11.417/2006, art. 4°).

A operação “Satiaghara” (o caminho da verdade), deflagrada pela Polícia Federal em 8 de julho de 2008, contra uma quadrilha acusada de praticar crimes financeiros prendeu (e algemou) diversas pessoas de relevante status social. Nesse contexto surgiu a discussão de que a “espetacularização” de prisões afetam Estado de Direito

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal concedeu ordem de Habeas Corpus e anulou a decisão do Tribunal do Júri de Laranjal Paulista (SP), que condenou o réu Antônio Sérgio da Silva a 13 anos de prisão por homicídio qualificado.

O julgamento foi anulado devido à utilização de algemas, porque, segundo o Tribunal esse fato trouxe prejuízo à defesa, ao influenciar a decisão dos jurados. Confira-se:

ALGEMAS - UTILIZAÇÃO. O uso de algemas surge excepcional somente restando justificado ante a periculosidade do agente ou risco concreto de fuga.       JULGAMENTO - ACUSADO ALGEMADO - TRIBUNAL DO JÚRI. Implica prejuízo à defesa a manutenção do réu algemado na sessão de julgamento do Tribunal do Júri, resultando o fato na insubsistência do veredicto condenatório (STF, HC n. 91.952)

O Ministro Marco Aurélio, relator do HC nº 91.952-9, assim pronunciou, verbis:

O julgamento perante o Tribunal do Júri não requer a custódia preventiva do acusado, até então simples acusado – inciso LVII do artigo 5º da Lei Maior. Hoje não é necessária sequer a presença do acusado (...). Em primeiro lugar, levem em conta o princípio da não-culpabilidade. É certo que foi submetida ao veredicto dos jurados pessoa acusada da prática de crime doloso contra a vida, mas que merecia o tratamento devido aos humanos, aos que vivem em um Estado Democrático de Direito. Segundo o artigo 1º da Carta Federal, a própria República tem como fundamento a dignidade da pessoa humana.

Durante os debates de aprovação da súmula, depois da construção quase definitiva da Súmula passou-se a palavra para ao Procurador Geral da República Antônio Fernando Barros e Silva de Souza. O ilustre Procurador comenta:

Da mesma maneira que se preserva, com razão, a dignidade da pessoa humana - e o Ministério Público está ao lado dessa tese -, também temos de ter a consciência de que não podemos partir da presunção contrária de que o agente do Estado - o policial -, quando cumpre com os seus deveres, também estaria, presumidamente, violando a regra.

O Ministro Cezar Peluzo acrescenta que:

Por isso, o que me parece também necessário acentuar, na mesma linha da argumentação do eminente Procurador-Geral, é que, provavelmente, e isto deveria ser uma diretriz, a interpretação dos casos concretos deve ser feita sempre em favor do agente e da autoridade do Estado Isto é, só vamos reconhecer ilícito, quando este fique claro, como caso em que se aplicam as algemas sem nenhum risco, com o só propósito de expor o preso à execração pública, ou de lhe impor, longe do público, constrangimento absolutamente desnecessário.

Assim chega, ao final, a verbete final da súmula, pronunciada pelo Ministro Gilmar Mendes:

Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

4. A UTILIZAÇÃO DE ALGEMAS DE ACORDO COM A SÚMULA 11 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Conforme exposto na discussão de aprovação da súmula, quando existir dúvida se houve ou não a necessidade de utilização da algema, esta dúvida deve ser interpretado em prol do agente público.

Isso é a aplicação do princípio de presunção de legitimidade dos atos administrativos, que é “a qualidade de todo e qualquer ato administrativo de ser tido como verdadeiro e conforme o Direito. Milita em seu favor uma presunção iuris tantum de legitimidade, decorrente do princípio da legalidade” (GASPARINI, 2012, p. 125).

Mas o uso moderado da força é indispensável na análise do caso concreto.  Nesse sentido prescreve os princípios básicos da ONU (PRINCÍPIOS BÁSICOS SOOBRE A UTILIZAÇÃO DA FORÇA...) que:

(.....) 4. Os funcionários responsáveis pela aplicação da lei, no exercício das suas funções, devem, na medida do possível, recorrer a meios não violentos antes de utilizarem a força ou armas de fogo. Só poderão recorrer à força ou a armas de fogo se outros meios se mostrarem ineficazes ou não permitirem alcançar o resultado desejado.

4.1 Evolução Histórica do uso de Algemas no Brasil

O código Criminal do Império, já dispunha no seu Art. 180, sobre o uso moderado da força, verbis (BRASIL, 1832):

Art. 180. Se o réo não obedece e procura evadir-se, o executor tem direito de empregar o grão da força necessaria para effectuar a prisão; se obedece porém, o uso da força é prohibido.

O atual Código de Processo Penal (BRASIL, 1941) estabelece que, verbis:

Art. 284.  Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

Comentando tal dispositivo, explica Nucci (2011, P. 611) que:

Ora, parece cristalina a meta da norma processual penal: a prisão deve se realizar sem violência, exceto quando o preso reagir ou tentar fugir . Logo parece-nos injustificável, ilegal e inconstitucional (art. 5°, XLIX, CF) o uso indiscriminado de algemas, mormente quando se trata de preso cujo periculosidade é mínima ou inexistente. Tem-se assistido a autênticos espetáculos de violência (no mínimo, imoral), por ocasião da realização da prisão de pessoas em geral, disseminando-se o uso das algemas, como se esta fosse a regra – e não a exceção.

Já o código Processual Penal Militar (BRASIL, 1969) estabelece que o emprego de algemas somente é permitido no caso de perigo de fuga ou de agressão da parte do preso (CPPM, art. 234 § 1º).

Assis (1991, P. 38) explica que: “a preocupação do legislador é com a incolumidade física do preso, e também, em evitar colocá-lo em situação vexatória que a visão das ‘grilhetas opressoras’ causa as pessoas que observam” .

Os direitos e garantias fundamentais são asseguradas a todas as pessoas, devendo ser analisada no caso concreto os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, quanto à necessidade ou não do uso das algemas.

De fato a discussão sobre o emprego de algemas é bastante conflituosa, porque confronta a liberdade do indivíduo e o poder estatal de limitá-los. Capez (2010, P. 301) explica que:

Quando a Constituição da República preceitua ser dever do Estado à segurança pública, a este devem ser assegurados os meios que garantam tal mister, estando, portanto, os órgãos policiais legitimados a empregar os instrumentos necessários para tanto, como a arma de fogo e as algemas, por exemplo. O emprego de algemas, portanto, representa importante instrumento na atuação prática policial, uma vez que possui tríplice função: proteger a autoridade contra a reação do preso; garantir a ordem pública ao obstaculizar a fuga do preso; e até mesmo tutelar a integridade física do próprio preso, a qual poderia ser colocada em risco com a sua posterior captura pelos policiais em caso de fuga. Muito embora essa tríplice função garanta a segurança pública e individual, tal instrumento deve ser utilizado com reservas, pois, se desviado de sua finalidade, pode constituir drástica medida, com caráter punitivo, vexatório, ou seja, nefasto meio de execração pública, configurando grave atentado ao princípio constitucional da dignidade humana. 

A parte final da súmula cria uma zona cinzenta de insegurança jurídica, determinando a nulidade da prisão ou do ato processual do em decorrência do uso indevido das algemas. Entende-se que o uso indevido delas não pode servir como meio de eximir de responsabilidade o infrator penal.  

Nesse sentido esclarece Moraes (2011, P. 27):

Os direitos e garantias fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por ato criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro estado de direito.

4.2 Hipóteses de Utilização de Algemas

A súmula vinculante nº 11, assim estabelece, verbis:

Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. (g.n.)

O conceito de resistência, segundo o dicionário é: 1. Ato ou efeito de resistir. 2. Qualidade ou condição do que é resistente. 3. Força que se opõe a outra (...) 5. Obstáculo, empecilho. (...) (AURÉLIO. Dicionário. 6ª Edição Revista e Atualizada).

Mas a mera resistência verbal e a resistência passiva não geram, por si só, a necessidade da utilização de algemas. Confira-se:

 Há necessidade que haja violência ou ameaça ao policial que realiza o ato de prisão, pois a Resistência (CP, art. 329) caracteriza-se por “Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente em executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio”. A resistência pacífica constitui delito próprio (desobediência, Art. 330 do CP) e não pode, por si só, servir de pretexto para se utilizar as algemas.

Em todos os casos, porém, deve-se frisar que o ato de prisão não pode ser arbitrário ou abusivo e sim pautado em normais legais (cumprimento de mandado de prisão, prisão em flagrante...) sob pena de a autoridade cometer o crime de abuso de autoridade, lesões corporais etc.

O receio de fuga deve ser fundamentado pelos policiais. Deve ser analisada pelas circunstâncias que envolvem o caso concreto, tais como: a periculosidade do preso, a reincidência, o crime cometido, o número de presos, o número de policiais, dentre outras variáveis.

 O policial militar em respeito ao princípio da segurança deve-se cercar de todas as variáveis que envolvem o caso, pois, em última análise poderá ser responsabilizado caso o preso fuja e seja comprovada sua culpa.

Por isso, fatores como a reincidência do preso em atividades delituosas, o tipo de crime cometido, a periculosidade do preso são motivos que, por si só, já justificam o uso de algemas, independentemente se, no caso em concreto, o preso não oferecer resistência, porque aí se analisa o receio de fuga.

O perigo à integridade física de qualquer pessoa envolvida no teatro de operações, quer seja, o próprio preso, terceiros ou aos próprios agentes públicos.

Verifica-se que na aplicação da súmula, há uma margem de discricionariedade por parte dos agentes públicos, devido ao fato que a interpretação do agente é sempre necessária, no caso concreto. Nesse sentido descreve Capez (2010, P. 304):

Diante disso, muito embora a edição da Súmula vise garantir a excepcionalidade da utilização de algemas, na prática, dificilmente, lograr-se-á a segurança jurídica almejada, pois as situações nela descritas conferem uma certa margem de discricionariedade a autoridade policial, a fim de que esta, avalie, nas condições concretas a necessidade de seu emprego.

Por outro lado é sempre necessário o policial fundamentar por escrito, no caso concreto, a necessidade da utilização da algemas.

Explica Tourinho Filho (2009, 616) que quando da efetivação de uma prisão, o princípio geral é o da não utilização da força, que somente poderá ser utilizado no caso de resistência e tentativa de fuga do preso. Apenas nestes dois casos admite a utilização de força. Fora disto constitui abuso de autoridade por parte do agente policial, nos termos da Lei 4.898/65.

5. A EXISTÊNCIA DO DANO MORAL EM DECORRÊNCIA DO USO INDEVIDO DE ALGEMAS: HIPÓTESES

No capítulo primeiro conclui-se que o dano moral é fato incontroverso no direito pátrio. Analisa-se, agora, a ocorrência do dano moral no caso da utilização indevida de algemas.

O ato de algemar uma pessoa está sujeito às normas do direito administrativo, por isso, seu uso indevido caracteriza abuso de poder. A utilização desproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, a violência contra o administrado constituem formas abusivas do uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e nulos os atos deles decorrentes.

O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas. Esse abuso, como todo ilícito, reveste das formas mais diversas.

De fato o abuso de poder ou abuso de autoridade reparte-se em duas espécies bem caracterizadas: o excesso de poder e o desvio de finalidade.

Explica Di Pietro (2010, p. 239) que “o Excesso de Poder ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência (....) ou quando a autoridade policial excede no uso da força para praticar ato de sua competência”.

Já o Desvio de Finalidade, nas palavras de Gasparini (2012, P. 115): “é o requisito que impõe ao ato administrativo praticado unicamente para um fim de interesse público, isto é, no interesse da coletividade. Não há ato administrativo sem um fim público a sustentá-lo”.

Dessa forma se o policial exorbita no exercício de suas funções utilizando algemas, sem previsão legal, comete abuso de autoridade, na modalidade excesso de poder. Noutro vértice, se a utilização de algemas é utilizada com o fim de expor a pessoa, sem necessidade, ocorre abuso de poder, na modalidade desvio de finalidade ou poder.

De qualquer forma “tanto o excesso de poder quanto o desvio de poder podem configurar o crime de abuso de autoridade, quando o agente público incidir numa das infrações previstas na Lei n°. 4.898” (2010, p. 239).

A utilização abusiva de algemas causa um dano “presumido” na vítima, ou seja, um dano que resulta dos próprios fatos, não havendo a necessidade da comprovação das humilhações sofridas.

De fato, a utilização abusiva de algemas afeta a personalidade e ofende a dignidade da pessoa e, como são perceptíveis pelo senso comum, porque inerente à natureza humana, o dano moral dela originada é in re ipsa (pela força dos próprios fatos).

Nesse sentido prescreve a jurisprudência: “uso de algemas não justificado. súmula 11 do STF. dano moral in re ipsa” (TJRS, ap. cível n. 70055373377).

Indubitavelmente, os padecimentos, como a humilhação, a exposição indevida da pessoa, a utilização de força desnecessária caracteriza, conforme esclarece Reis (200, p. 15), um dano moral:

É inquestionável que os padecimentos de natureza moral, como, por exemplo, a dor, a angústia, a aflição física ou espiritual, a humilhação, e de forma ampla, os padecimentos resultantes de situações análogas, constituem evento de natureza danosa, ou seja, danos extrapatrimoniais.

De fato, a indenização por dano moral, nesses casos não possui apenas a incumbência de indenizar o chamado pretium doloris, mas também a incumbência de indenizar pela ofensa a própria dignidade do ofendido. Nesse sentido aponta Venosa (2012, p. 312) que:

(...) a indenização pelo dano exclusivamente moral não possui o acanhado aspecto de reparar o pretium doloris, mas busca reparar a dignidade do ofendido, por isso, não há que se dizer que a indenização pelo dano moral é um preço que se paga pela dor sofrida. É claro que é isto e muito mais, indeniza-se pela dor da morte de alguém querido, mas indeniza-se também quando a dignidade do ser humano é aviltada com incômodos anormais da vida em sociedade.

Quanto à chamada exposição indevida da pessoa, na mídia em geral, tal fato ofende sim a dignidade da pessoa, conforme esclarece Moraes (2011, p. 138):

Os direitos à intimidade e à própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas. A proteção constitucional refere-se, inclusive, à necessária proteção à imagem nos meios de comunicação em massa (televisão, rádio, jornais, revistas).

Mesmo no caso da indenização cumulada com danos materiais, a indenização por danos morais é permitida pelo ordenamento jurídico pátrio, conforme ensinamentos de Stocco (1995, p. 444):

Pacificado, hoje, o entendimento de que o dano moral é indenizável e afastadas as restrições, o preconceito e má vontade que a doutrina pátria e alienígena impunha à tese, com o advento da nova ordem constitucional (CF/88), nenhum óbice se pode, a priori, antepor à indenização cumulada.

Doutra forma pode somente existir no caso concreto apenas o dano moral. Assim o uso de força excessiva ou a utilização abusiva das algemas por parte da polícia pode sim gerar o direito à indenização por danos morais, independente da existência de danos materiais.

Nesse sentido caminha a jurisprudência: “Conduta adotada pelos policiais que se caracterizou como excessiva - Exegese da Súmula Vinculante nº 11. Dano material não demonstrado. Dano moral evidenciado” (TJSP, Ap. Cível n°. 0012055-26.2009.8.26.0597).

De fato está caracterizado na jurisprudência pátria que a utilização de algemas em dissonância com os requisitos da súmula vinculante n°. 11 caracteriza dano moral indenizável, porque caracteriza humilhação indevida, não permitida pelo ordenamento jurídico pátrio.

A jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Paraná acompanha a jurisprudência pátria: “(...) abuso de autoridade caracterizado. uso de algemas. ausência dos requisitos autorizadores de seu uso. súmula vinculante nº 11, do STF. humilhação indevida. (....). dever de indenizar. configuração (....).” (TJPR - 1ª C.Cível - ACR - 675046-9).

Dessa forma é inquestionável à possibilidade de indenização por danos morais em virtude de abuso de poder, por parte da polícia, quer seja na modalidade excesso de poder, quer seja na modalidade desvio de finalidade.

 Isso porque a utilização indevida de algemas, em desacordo com o ordenamento jurídico, caracteriza, sem dúvida nenhuma, um dano moral.

Ora, ocorrendo o dano moral, independente de o dano ter sido ocasionado pelo Estado, cabe a devida indenização. Nesse aspecto esclarece Gasparini (2012, p. 1131) que: “Registra-se, apesar da aparente obviedade, que o dano moral causado pelo Estado também é passível de indenização”.

De fato, complementa Venosa (2012, p. 311) que “O Código Civil no art. 186 reporta-se ao dano de forma genérica e não vedou de forma alguma, a indenização por dano moral”.

6. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E DO AGENTE PÚBLICO PELO USO INDEVIDO DE  ALGEMAS

Dedica-se este capítulo às responsabilidades no caso do uso indevido de algemas à luz da Súmula Vinculante nº 11 do Supremo Tribunal Federal. O Estado responde de forma objetiva pelos danos causados; já o policial se sujeita à tríplice responsabilidade.

Quanto à responsabilidade administrativa do agente público verifica-se que o policial está vinculado às normas administrativas da Corporação a que serve e sujeito às respectivas  punições previstas nos estatutos regulamentares.

Na parte penal o policial pode responder pelo crime de abuso de autoridade, pelo crime de lesão corporal, pelo crime de constrangimento ilegal, entre outros, no caso do uso indevido da algemas.

No que toca à Responsabilidade da pessoa jurídica de direito público, encontra-se na doutrina uma nítida evolução que vai desde a total irresponsabilidade do Estado pelo dano causado ao particular até a responsabilidade objetiva e independente de culpa, conforme consignada no próprio texto constitucional brasileiro, verbis:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (g.n.)

Nota-se que pelo texto constitucional a responsabilidade do Estado é objetiva e a do agente depende sempre da culpa ou dolo. Assim, segundo Rodrigues (2007, p. 85) “a responsabilidade do Estado independente de qualquer comportamento culposo do funcionário, bastando que este, ao causar dano a terceiro, tenha agido na qualidade de funcionário”.

De fato, o dispositivo constitucional é claro em determinar que a ação deve ser proposta contra as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços. Esse fato representa um duplo benefício, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular (STF, RE/327904).

De fato, a responsabilidade objetiva do Estado e a responsabilidade subjetiva do servidor, dando ao ente público a possibilidade de ação regressiva contra o servidor culpado visaram facilitar a composição do dano à vítima, que pode acionar o Estado, independentemente de culpa do funcionário estatal.

Na verdade esta obrigação de indenização, independente de culpa, vem sendo atenuada, no caso de culpa concorrente da vítima.

No caso do uso indevido das algemas, é verdade que, quase na totalidade das vezes haverá também culpa ou dolo do funcionário e neste caso, cabendo a ação regressiva.

Ao Estado cabem à indenização material da vítima, como o dano emergente e os lucros cessantes. Assim deve indenizar a vítima de eventuais lesões sofridas e do que ela deixou de receber.

Se em virtude da exposição pública da pessoa, utilizando algemas, esta pessoa vier a perder o emprego, ela deve ser indenizada porque “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar” (CC/2002, Art. 402).

Entretanto, o dano mais comum, no caso do uso indevido da algemas, é, sem dúvida nenhuma, o dano moral.

Assim, por exemplo, à ofensa à integridade física, além de causar um dano patrimonial, como as despesas médicas necessárias ao restabelecimento da pessoa (danos emergentes) como os danos causados pela ausência ao serviço (lucros cessantes) ocorre também um prejuízo extrapatrimonial, referente o direito à integridade corporal, que é um direito da personalidade e sujeito à indenização por dano moral.

O dano moral direto, como explica Diniz (2008, p. 93):

consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou o gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Abrange, ainda, a lesão à dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III).

O direito à indenização ao dano moral decorre de forte disposição constitucional que declara que são invioláveis “a intimidade, a vida privada, a honra, e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (CF/88, Art. 5º, X).

A pessoa ao sofrer um abuso por parte do poder público, como no caso em estudo, vítima de uso indevido da algema sofre ofensa à sua imagem, principalmente quando exposta ao público, cabendo ao magistrado, ao seu livre arbítrio avaliar à forma adequada de reparação, principalmente do “quantum” devido.

O dano moral pode ser demonstrado por todos meios de prova em direito admitidas, mas no caso do uso indevido de algemas não precisa o interessado provar as humilhações, as angústias, as dores sofridas.

 A comprovação destes “sentimentos” pela pessoa ofendida é desnecessária. Basta, apenas, provar o ato ilícito (uso da algemas fora dos casos previstos na Lei e na Súmula) e o nexo causal para nascer o direito à indenização. Trata-se conforme discorrido anteriormente de um dano in re ipsa.

Dessa forma, uma vez constatado que o policial agiu sem observar os parâmetros estabelecidos na súmula vinculante nº 11 do STF, cabe indenização ao lesado por parte do Estado, bem como medidas penais, administrativa e cível contra o agente culpado.

 A utilização de algema está, antes de tudo, subordinada ao princípio da legalidade e às normas de direito Administrativo. O policial que a usa indevidamente comete abuso de poder, nesse sentido a lição de s Gasparini (2012, p. 200): “abuso de poder é toda ação que torna irregular a ação do ato administrativo, legal ou ilegal, e que propicia contra seu autor, medidas disciplinares, civis e criminais”.

Se a execução do ato for abusiva e disto advier um prejuízo ou dano para o ofendido, cabe ao Estado (União, Estado ou Município) reparar o a dano ao ofendido e, em seguida, ressarcir dos prejuízos contra o servidor culpado em ação regressiva.

Deve-se destacar que a responsabilização do agente,  é que a Administração tenha sido condenada a reparar o dano e que o agente tenha agido com dolo ou culpa.

A responsabilidade penal do militar apura-se, consoante as normas penais e processuais penais vigentes. 

No caso do uso indevido do uso de algema, além da caracterização de outros crimes previstos no Código Penal ou Código Penal Militar, incide o policial culpado na letra “i” do Art. 3º, da lei 4.898/65, pois “constitui abuso de autoridade qualquer atentado contra a incolumidade física do indivíduo”; ou ainda, nos termos da letra “a” do art. 4°, da mesma lei que estabelece que “constitui também abuso de autoridade ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder”.         

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Hoje, a existência do dano moral é fato incontroverso, no direito brasileiro. Tal dano ofende os direitos da personalidade da pessoa. A utilização de algemas fora dos casos previstos no ordenamento jurídico pátrio pode gerar direito à indenização.

Embora o ordenamento jurídico confira ao agente público certa margem de discricionariedade em sua utilização, é verdade também que havendo evidente desnecessidade de sua utilização há a caracterização do dano moral.

Cabe responsabilidade objetiva ao Estado, nos casos de uso indevido de algemas e ao servidor além da responsabilidade civil (subjetiva, em ação regressiva), cabe também responsabilidade administrativa e responsabilidade penal.

            Dessa forma é indispensável à formação dos policiais militares, dentro da filosofia dos direitos humanos, evitando assim abusos desnecessários na utilização de algemas, que só traz prejuízos a todos, sem exceção: ao Estado, o pagamento de indenizações, à vítima, um dano moral; aos agentes públicos, a tríplice responsabilidade, além de prejuízos à sociedade, de forma geral.

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